Comment les lois fiscales de Hong Kong traitent les dispositifs hybrides non-concordants en vertu de l'Action 2 du BEPS

Comprendre les dispositifs hybrides non-concordants

Les dispositifs hybrides non-concordants constituent un domaine de complexité important au sein de la fiscalité internationale. Ils résultent de disparités dans la manière dont différentes juridictions fiscales classent les entités, les instruments financiers ou les transactions, ce qui conduit à des résultats fiscaux créant une double non-imposition, y compris un report à long terme. Ces dispositifs exploitent les différences de caractérisation juridique des paiements, des entités ou des instruments entre deux ou plusieurs pays.

L'Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE) a identifié les dispositifs hybrides non-concordants comme un domaine clé nécessitant une réforme dans le cadre de son initiative sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices (BEPS). L'Action 2 du BEPS, intitulée « Neutraliser les effets des dispositifs hybrides non-concordants », fournit des recommandations complètes pour aborder ces structures de planification fiscale.

Les deux principales cibles de l'Action 2 du BEPS

Le rapport de l'OCDE sur l'Action 2 du BEPS se concentre sur deux principaux types de non-concordances fiscales :

1. Dispositifs de déduction/non-inclusion (D/NI) : Situations où un paiement génère une déduction fiscale dans une juridiction sans inclusion correspondante en tant que revenu imposable dans une autre juridiction
2. Dispositifs de double déduction (DD) : Situations où la même dépense est réclamée comme déduction fiscale dans deux ou plusieurs juridictions

Types de dispositifs hybrides non-concordants

L'Action 2 du BEPS aborde plusieurs catégories de dispositifs hybrides. Comprendre ces différents types est essentiel pour les entreprises multinationales opérant à Hong Kong et à l'échelle internationale.

Réponse législative de Hong Kong au BEPS

L'ordonnance de 2018 sur le revenu intérieur (modification) (n° 6)

Le 13 juillet 2018, Hong Kong a promulgué l'ordonnance de 2018 sur le revenu intérieur (modification) (n° 6), qui a représenté une étape importante dans l'alignement de la juridiction sur les normes fiscales internationales. L'ordonnance s'est principalement concentrée sur :

• Codification des règles de prix de transfert : Intégration du principe de pleine concurrence conforme aux Lignes directrices de l'OCDE sur les prix de transfert
• Mise en œuvre des normes minimales du BEPS : Y compris l'échange spontané de décisions fiscales et des dispositions pour les accords préalables sur les prix (APA)
• Dispositions relatives à l'établissement stable : Mise à jour des définitions de l'ES conformément aux recommandations de l'Action 7 du BEPS
• Exigences en matière de documentation : Établissement des obligations de documentation des prix de transfert et de déclaration pays par pays

Les sections 15F (imposition des revenus tirés de la propriété intellectuelle par des associés non-résidents) et 50AAK (attribution des revenus ou des pertes aux établissements stables de personnes non-résidentes à Hong Kong) sont entrées en vigueur pour les années d'imposition commençant le ou après le 1er avril 2019.

L'approche de Hong Kong vis-à-vis de l'Instrument Multilatéral

Lors de la mise en œuvre de l'Instrument Multilatéral (IM), Hong Kong a adopté une approche pragmatique et sélective. La juridiction :

• A opté pour : Les dispositions représentant les normes minimales du BEPS, y compris le test du but principal (PPT) pour prévenir l'abus des conventions et les exigences pour la procédure amiable (MAP)
• A opté contre : La plupart des dispositions non obligatoires, y compris les règles complètes sur les dispositifs hybrides non-concordants et les dispositions relatives à l'évitement artificiel de l'établissement stable

Les dispositions de l'IM sont entrées en vigueur à Hong Kong à partir du 1er avril 2023 pour les impôts retenus à la source, et du 1er avril 2024 pour les autres impôts, en ce qui concerne les conventions fiscales couvertes.

Règles anti-dispositifs hybrides non-concordants de Hong Kong

Bien que Hong Kong ait choisi de ne pas appliquer les règles complètes de l'Action 2 du BEPS sur les dispositifs hybrides non-concordants en vertu de l'IM, elle a intégré des dispositions anti-dispositifs hybrides non-concordants ciblées dans son régime d'exemption des revenus de source étrangère (FSIE).

Le régime d'exemption des revenus de source étrangère (FSIE)

L'ordonnance de 2022 sur le revenu intérieur (modification) (imposition des revenus de source étrangère spécifiés) a été promulguée le 23 décembre 2022, établissant le régime FSIE à compter du 1er janvier 2023. Ce régime traite le traitement fiscal des types de revenus de source étrangère suivants reçus à Hong Kong par les membres de groupes d'entreprises multinationales (EMN) :

• Dividendes de source étrangère
• Intérêts de source étrangère
• Revenus de source étrangère provenant de la propriété intellectuelle (revenus de PI)
• Gains de cession de participations de source étrangère
• Gains de cession de source étrangère sur d'autres actifs (étendue à partir du 1er janvier 2024)

Exigences d'exemption pour participation

Le régime FSIE prévoit une exemption pour participation comme alternative à l'exigence de substance économique pour les dividendes de source étrangère et les gains de cession. Pour bénéficier de l'exemption pour participation, les conditions suivantes doivent être remplies :

1. L'entité EMN doit être résidente fiscale de Hong Kong, ou si non-résidente, avoir un établissement stable à Hong Kong auquel le revenu est attribuable
2. L'entité EMN doit avoir détenu en continu au moins 5 % des participations dans l'entité émettrice pendant une période d'au moins 12 mois immédiatement avant l'acquisition du revenu
3. Les dividendes de source étrangère ou les gains de cession (ou les bénéfices sous-jacents) doivent être soumis à un impôt similaire qualifiant dans une juridiction étrangère à un taux d'au moins 15 %

Une approche de transparence s'applique, examinant les dividendes et bénéfices sous-jacents à travers jusqu'à cinq niveaux d'entités émettrices lors de l'évaluation de la satisfaction de la condition de soumission à l'impôt.

La règle anti-dispositifs hybrides non-concordants

La disposition anti-abus fondamentale du régime FSIE de Hong Kong est la règle anti-dispositifs hybrides non-concordants. Cette règle stipule :

Cette disposition aborde directement les dispositifs hybrides non-concordants de déduction/non-inclusion (D/NI) en empêchant les scénarios de double non-imposition lorsque :

• La société émettrice réclame une déduction fiscale pour le paiement de dividendes dans sa juridiction
• L'entité EMN bénéficiaire à Hong Kong cherche à être exonérée d'impôt en vertu de l'exemption pour participation

Exemple : Dispositif de déduction/non-inclusion

Considérons une société mère de Hong Kong (Parent Co) accordant un prêt portant intérêt à sa filiale en République populaire de Chine (Sub Co). Les revenus d'intérêts sont inclus dans les comptes de Parent Co et les charges d'intérêts dans les comptes de Sub Co. Si Parent Co traite les intérêts comme des revenus offshore non imposables en vertu du régime FSIE (ayant satisfait à l'exigence de substance économique), cet arrangement de prêt peut être caractérisé comme un dispositif de déduction/non-inclusion en vertu des règles anti-abus si Sub Co déduit les charges d'intérêts tandis que Parent Co exclut les revenus correspondants de l'imposition.

Règle de basculement (Switch-Over Rule)

Si une entité EMN ne remplit pas la condition de soumission à l'impôt ou est disqualifiée en vertu de la règle anti-dispositifs hybrides non-concordants, le traitement fiscal passe d'une exemption totale à un allégement sous forme de crédit d'impôt. L'entité EMN reste soumise à l'impôt sur les bénéfices de Hong Kong sur le revenu, mais peut demander une déduction pour l'impôt étranger payé, évitant ainsi la double imposition tout en assurant une imposition unique.

Règles anti-abus générales et spécifiques

Règles générales anti-abus (GAAR)

L'ordonnance sur le revenu intérieur (IRO) de Hong Kong contient deux dispositions de règles générales anti-abus qui complètent les règles anti-hybrides spécifiques :

• Section 61 IRO : Permet au Département du revenu intérieur (IRD) d'ignorer les transactions entreprises à des fins d'évasion fiscale
• Section 61A IRO : Confère des pouvoirs plus larges, permettant à l'IRD non seulement d'ignorer les transactions, mais aussi de les remplacer par des transactions hypothétiques raisonnables de pleine concurrence

Ces dispositions ne sont pas mutuellement exclusives et peuvent être appliquées simultanément pour contrer les dispositifs d'évasion fiscale flagrants ou artificiels tout en évitant des restrictions inutiles sur les transactions commerciales normales.

Test du but principal

Le régime FSIE intègre un test du but principal comme mesure anti-abus supplémentaire. L'exemption pour participation ne s'appliquera pas si l'IRD détermine que le but principal de l'arrangement est d'échapper aux impôts. Ce test subjectif permet à l'IRD de refuser des avantages fiscaux en cas de planification fiscale agressive, même lorsque les exigences techniques sont remplies.

Mise en œuvre du Pilier Deux du BEPS 2.0

Impôt minimum mondial et impôt complémentaire minimum de Hong Kong

Alors que l'Action 2 du BEPS aborde les dispositifs hybrides non-concordants, Hong Kong a été plus proactive dans la mise en œuvre du Pilier Deux du BEPS 2.0, qui établit un taux d'impôt minimum mondial sur les sociétés de 15 %. La législation mettant en œuvre le Pilier Deux a été publiée au Journal officiel le 6 juin 2025, avec les composantes suivantes :

• Impôt complémentaire minimum de Hong Kong (HKMTT) : Effectif rétroactivement à partir du 1er janvier 2025
• Règle d'inclusion des revenus (IIR) : Effective rétroactivement à partir du 1er janvier 2025, imposant un impôt complémentaire aux entités mères pour les entités constitutives faiblement imposées
• Règle relative aux bénéfices sous-imposés (UTPR) : Mise en œuvre reportée en attendant une étude plus approfondie

Champ d'application

Les règles du Pilier Deux s'appliquent aux groupes d'EMN dont le chiffre d'affaires consolidé annuel est égal ou supérieur à 750 millions d'euros au cours de deux ou plus des quatre exercices fiscaux précédents. Certaines entités sont exclues, notamment les entités gouvernementales, les organisations internationales, les organisations à but non lucratif, les fonds de pension et les fonds d'investissement ou immobiliers qui sont des entités mères ultimes.

Environ 200 groupes d'EMN dont le siège est à Hong Kong pourraient être affectés, bien que beaucoup puissent déjà atteindre le seuil de taux d'imposition effectif de 15 % et ne soient donc pas soumis à un impôt complémentaire supplémentaire.

Règles anti-abus pour les dispositifs d'arbitrage hybrides

La mise en œuvre du Pilier Deux comprend des règles anti-abus traitant spécifiquement les dispositifs d'arbitrage hybrides. Ces règles s'appliquent aux transactions conclues après le 15 décembre 2022 et affectent le calcul du régime de protection (Safe Harbour) de la déclaration pays par pays (CbCR) et du régime de protection de l'impôt complémentaire minimum national qualifié (QDMTT).

Lors de la détermination si une juridiction est éligible au régime de protection CbCR, les ajustements doivent exclure les dépenses ou les pertes résultant de dispositifs de déduction/non-inclusion ou de dispositifs de pertes en double du bénéfice avant impôts de la juridiction testée.

Exigences de déclaration et de conformité

Les groupes d'EMN concernés doivent déposer une déclaration annuelle d'impôt complémentaire dans les 15 mois suivant la fin de l'exercice fiscal (prolongé à 18 mois pour les années de transition). Pour les groupes d'EMN dont l'exercice fiscal se termine en décembre, les états financiers intermédiaires pour l'exercice fiscal 2025 doivent inclure les provisions fiscales courantes et les informations relatives à l'IIR et au HKMTT.

Implications pratiques pour les entreprises multinationales

Considérations de conformité

Les entreprises multinationales ayant des opérations à Hong Kong ou via Hong Kong devraient prendre en compte les implications pratiques suivantes :

1. Examiner les structures de financement : Examiner les prêts inter-sociétés et les instruments hybrides pour s'assurer qu'ils ne créent pas de non-concordances de déduction/non-inclusion qui pourraient être contestées en vertu des règles anti-hybrides
2. Évaluer l'éligibilité à l'exemption pour participation : Vérifier que les paiements de dividendes des sociétés émettrices ne sont pas déductibles dans la juridiction source, car cela disqualifierait l'exemption pour participation
3. Documenter la substance économique : Maintenir une documentation solide démontrant la substance économique à Hong Kong pour les entités cherchant à bénéficier du régime FSIE
4. Surveiller les exigences de soumission à l'impôt : Suivre les taux d'imposition effectifs appliqués aux bénéfices sous-jacents pour s'assurer qu'ils atteignent le seuil de 15 % pour l'exemption pour participation
5. Se préparer à la conformité au Pilier Deux : Les grands groupes d'EMN devraient allouer des ressources pour la mise en œuvre de systèmes de calcul des taux d'imposition effectifs, de l'impôt complémentaire et pour se conformer aux exigences de déclaration étendues

Opportunités de planification stratégique

L'approche sélective de Hong Kong en matière de règles sur les dispositifs hybrides non-concordants, tout en mettant en œuvre des normes minimales BEPS robustes, offre certaines opportunités de planification :

• Avantage fiscal territorial : Le principe de la source territoriale de Hong Kong reste intact, offrant une efficacité fiscale pour les revenus véritablement offshore
• Réseau de conventions : Le vaste réseau de conventions de double imposition complètes de Hong Kong donne accès à des taux de retenue à la source réduits
• Régime de PI : Le régime de PI basé sur le lien permet des concessions fiscales pour les revenus de PI qualifiants tout en respectant les normes BEPS
• Structures de sociétés holding : L'exemption pour participation, lorsqu'elle est correctement structurée pour éviter la disqualification anti-hybride, offre une rapatriement de dividendes fiscalement efficace

Gestion des risques

Pour atténuer les risques associés aux dispositions anti-hybrides et anti-abus de Hong Kong, les EMN devraient :

• Effectuer des évaluations régulières des risques fiscaux des structures transfrontalières
• Obtenir des décisions fiscales anticipées pour les arrangements complexes, le cas échéant
• Maintenir une documentation contemporaine sur les prix de transfert
• Assurer une justification commerciale claire pour les arrangements de financement et de PI
• Surveiller les développements de la mise en œuvre du BEPS dans les juridictions pertinentes

Contexte et coordination internationale

Alignement sur les normes mondiales

L'approche de Hong Kong reflète une stratégie équilibrée visant à maintenir son environnement fiscal compétitif tout en respectant ses engagements internationaux. La juridiction a priorisé la mise en œuvre des normes minimales du BEPS tout en faisant preuve de flexibilité sur les mesures non obligatoires.

Cette approche pragmatique contraste avec des juridictions comme le Canada, qui a mis en œuvre des règles complètes sur les dispositifs hybrides non-concordants traitant les arrangements d'instruments financiers hybrides, les arrangements de transfert hybrides et les arrangements de paiement de substitution conformément aux recommandations de l'Action 2 du BEPS.

Développements régionaux

Dans la région Asie-Pacifique, les juridictions adoptent des approches variées en matière de mise en œuvre du BEPS. Singapour, comme Hong Kong, a mis en œuvre des mesures anti-abus ciblées plutôt que des règles complètes sur les dispositifs hybrides non-concordants. La Chine continentale a intégré des dispositions anti-évasion fiscale par le biais de règles d'ajustement fiscal spéciales et de la mise en œuvre de l'IM.

Cette diversité régionale exige des EMN opérant dans plusieurs juridictions d'Asie-Pacifique qu'elles analysent attentivement l'interaction des différents régimes anti-hybrides et assurent une caractérisation fiscale cohérente des instruments et des entités.