Incidence du droit de timbre sur les fusions-acquisitions impliquant des sociétés cotées à Hong Kong

Le droit de timbre constitue un élément déterminant dans la structuration des fusions-acquisitions impliquant des sociétés cotées à Hong Kong. Une bonne compréhension de la Stamp Duty Ordinance (Cap. 117) et de son application aux différentes structures d’opération peut permettre de réaliser des économies substantielles et influencer la conception stratégique des opérations. Ce guide complet examine les conséquences en matière de droit de timbre dans divers scénarios de fusion-acquisition.

Comprendre le cadre du droit de timbre à Hong Kong

Fondement législatif

La Stamp Duty Ordinance (Cap. 117) régit l’imposition du droit de timbre sur divers actes et opérations à Hong Kong. Pour les opérations de fusion-acquisition, les dispositions les plus pertinentes concernent :

• Section 19 : Droit de timbre sur les bordereaux de vente ou d’achat de titres de Hong Kong
• Section 27 : Droit de timbre sur les actes de transfert de titres de Hong Kong
• Section 29A : Actes de cession à titre onéreux de biens immobiliers
• Section 45 : Allègement intragroupe pour les personnes morales associées

Définition des « titres de Hong Kong »

La définition des « titres de Hong Kong » est large et comprend :

• Les actions de sociétés constituées à Hong Kong
• Les actions de sociétés constituées à l’étranger qui sont inscrites dans un registre d’actions à Hong Kong
• Les titres cotés sur The Stock Exchange of Hong Kong Limited (HKEX)

Cette définition large signifie que le droit de timbre s’applique non seulement aux sociétés constituées à Hong Kong, mais aussi aux sociétés constituées dans des juridictions offshore courantes, telles que les îles Caïmans ou les Bermudes, dès lors qu’elles tiennent à Hong Kong un registre auxiliaire pour leurs actions cotées sur HKEX.

Taux actuels du droit de timbre (2025)

Le droit de timbre selon les structures de fusion-acquisition

Acquisition d’actions ou acquisition d’actifs

Le choix entre l’acquisition d’actions et l’acquisition d’actifs a une incidence fondamentale sur l’assujettissement au droit de timbre :

Offres publiques d’acquisition ou plans d’arrangement

Pour l’acquisition de sociétés cotées à Hong Kong, le choix entre une offre publique d’acquisition et un plan d’arrangement a des conséquences importantes en matière de droit de timbre :

Plan par annulation ou plan par transfert

Il existe deux principales variantes de plans d’arrangement :

• Plan par annulation : Les actions existantes sont annulées et de nouvelles actions sont émises au profit de l’acquéreur. Aucun droit de timbre ne s’applique, car il n’y a pas de « transfert » d’actions — l’annulation et l’émission sont des actes distincts qui ne déclenchent pas l’assujettissement au droit de timbre.
• Plan par transfert : Les actions sont transférées des actionnaires existants à l’acquéreur. Un droit de timbre de 0.2% s’applique, car l’opération constitue un transfert d’actions.

La structure du plan par annulation est largement privilégiée dans les opérations de fusion-acquisition à Hong Kong, précisément pour éviter le droit de timbre. Les économies de droit de timbre sur une opération de grande envergure peuvent être substantielles — par exemple, pour une opération de HKD 10 milliards, elles s’élèveraient à HKD 20 millions.

Évaluation aux fins du droit de timbre

Principe général

Le droit de timbre est perçu sur le montant le plus élevé entre :

• La contrepartie effectivement versée, ou
• La valeur de marché des actions à la date de la vente et du transfert

Actions cotées

Pour les actions cotées sur HKEX, la valeur de marché est généralement déterminée à partir du cours de clôture du dernier jour de bourse précédant la date du transfert. Cela fournit une norme d’évaluation claire et objective qui limite les différends avec le Stamp Office.

Actions non cotées

Pour les actions non cotées, la valeur de marché doit être établie à partir des derniers comptes audités de la société. Le Stamp Office accepte généralement la valeur de l’actif net (NAV) comme approximation de la valeur de marché, bien que d’autres méthodes d’évaluation puissent être acceptées dans certaines circonstances :

• Analyse des flux de trésorerie actualisés
• Analyse des sociétés comparables
• Analyse des transactions précédentes
• Évaluations réalisées par des professionnels indépendants

Allègement intragroupe et exonérations

Allègement au titre de la Section 45 : conditions

La Section 45 de la Stamp Duty Ordinance prévoit un allègement pour les transferts entre personnes morales associées. Pour en bénéficier, les conditions suivantes doivent être remplies :

1. Critère de détention de 90% : Une personne morale doit détenir la propriété effective d’au moins 90% du capital social émis de l’autre, ou une troisième personne morale doit détenir la propriété effective d’au moins 90% du capital social émis de chacune des deux.
2. Période de maintien de deux ans : Le cédant et le cessionnaire doivent rester associés pendant au moins deux ans après le transfert.
3. Absence de contrepartie fournie ou reçue par un tiers : Aucune partie de la contrepartie du transfert ne peut être fournie ou reçue, directement ou indirectement, par une partie non associée.
4. Capital social émis : Les deux entités doivent être des personnes morales dotées d’un « capital social émis » au sens ordinaire du droit des sociétés.

Jurisprudence récente : John Wiley & Sons (2025)

L’arrêt de principe de la Hong Kong Court of Final Appeal dans l’affaire John Wiley & Sons UK2 LLP and Wiley International LLC v The Collector of Stamp Revenue [2025] HKCFA 11 (rendu le 16 juin 2025) a considérablement restreint le champ de l’allègement prévu à la Section 45.

Principales conclusions de l’arrêt :

• Le « capital social émis » doit faire l’objet d’une interprétation stricte : Ce terme doit recevoir son sens ordinaire et naturel dans le contexte du droit des sociétés.
• Les LLP sont exclues de l’allègement : Les sociétés de personnes à responsabilité limitée du Royaume-Uni (LLP) n’ont pas de « capital social émis » et ne peuvent donc pas bénéficier de l’allègement prévu à la Section 45, même si elles peuvent avoir des apports en capital de leurs membres ou des droits de participation analogues à des actions.
• D’autres entités hybrides sont concernées : La décision a des conséquences pour les sociétés à responsabilité limitée américaines (LLC), les coopératives néerlandaises et d’autres entités hybrides dépourvues d’une structure traditionnelle de capital social.
• Demandes en suspens : Le Stamp Office a suspendu le traitement des demandes d’allègement au titre de la Section 45 impliquant des entités hybrides, dans l’attente d’une clarification législative.

Dispositions de reprise de l’allègement

Si le lien d’association entre le cédant et le cessionnaire cesse dans les deux ans suivant le transfert, l’allègement du droit de timbre fait l’objet d’une reprise. La partie ayant demandé l’allègement doit payer :

• La totalité du droit de timbre qui aurait été exigible
• Les intérêts sur ce montant
• Les éventuelles pénalités pour paiement tardif

Cela crée un risque important dans le contexte des fusions-acquisitions lorsqu’une restructuration post-acquisition est envisagée au cours de la période de deux ans.

Autres allègements disponibles

Fusions de droit étranger et droit de timbre

La distinction entre transmission et transfert

Une distinction essentielle au regard de la Stamp Duty Ordinance est celle entre un « transfert » et une « transmission » :

• Transfert : Un changement contractuel de propriété des actions — soumis au droit de timbre
• Transmission : Une dévolution des actions par l’effet de la loi — non soumise au droit de timbre

Allègement pour les fusions légales

Le Stamp Office a reconnu de manière informelle que certaines fusions légales de droit étranger peuvent bénéficier d’un allègement du droit de timbre. Les principes essentiels sont les suivants :

1. Fusion par l’effet de la loi : La transmission doit intervenir en vertu d’un régime légal de fusion, et non simplement d’un accord contractuel.
2. Succession universelle : La fusion doit entraîner une succession universelle dans laquelle l’ensemble des actifs et passifs est automatiquement dévolu à l’entité survivante par l’effet de la loi.
3. Fusion véritable : Il doit s’agir d’une fusion au sens strict (fusion des personnalités juridiques), et non simplement d’une acquisition d’activité, d’une acquisition d’actions ou d’un transfert d’actifs présenté comme une fusion.
4. Absence de changement de propriété effective : La transmission ne doit pas entraîner de changement de la propriété effective des titres de Hong Kong.

Juridictions et appréciation au cas par cas

L’éligibilité d’une fusion légale donnée à l’allègement doit être appréciée au cas par cas. Il est essentiel d’obtenir des conseils juridiques tant à Hong Kong que dans la juridiction étrangère. Les facteurs pris en compte comprennent :

• Le point de savoir si le droit étranger opère véritablement une fusion des personnes morales
• Le point de savoir si les actifs sont dévolus automatiquement par l’effet de la loi ou si des actes de transfert sont nécessaires
• Le point de savoir si les actionnaires de l’entité fusionnante reçoivent automatiquement des actions de l’entité survivante
• La qualification de l’opération en droit local

Considérations pratiques de structuration des opérations

1. Structures de détention offshore

Problématique : Les actions de sociétés de Hong Kong sont soumises au droit de timbre, contrairement aux actions de certaines sociétés offshore (par exemple, des îles Vierges britanniques) inscrites dans un registre situé hors de Hong Kong.

Structure : Interposer une société holding offshore au-dessus des entités opérationnelles de Hong Kong. L’opération de fusion-acquisition est alors structurée comme une vente d’actions de la société offshore.

Incidence sur le droit de timbre :

• Avantage : Aucun droit de timbre à Hong Kong si les actions de la société offshore ne sont pas inscrites dans un registre à Hong Kong et si la société n’est pas cotée sur HKEX
• Limite : Des dispositions anti-évitement peuvent s’appliquer si la structure est artificielle
• Autres considérations : Il faut évaluer l’impôt sur les bénéfices, les prix de transfert et les exigences de substance

2. Restructuration du groupe avant l’opération

Scénario : Un groupe de sociétés souhaite vendre une division, mais les entités concernées sont réparties entre plusieurs filiales.

Structure : Utiliser l’allègement intragroupe prévu à la Section 45 pour regrouper les entités de l’activité cible sous une seule société holding avant la vente.

Incidence sur le droit de timbre :

• Les transferts effectués dans le cadre de la réorganisation interne bénéficient de l’allègement prévu à la Section 45 (aucun droit de timbre)
• La vente ultérieure à un tiers est soumise à un droit de timbre de 0.2% uniquement sur les actions de la société holding regroupant les entités
• Risque : L’exigence de maintien de deux ans doit être respectée, faute de quoi l’allègement fait l’objet d’une reprise

3. Acquisitions par étapes et considérations relatives au Takeovers Code

Problématique : Le Takeovers Code impose une offre générale obligatoire lorsqu’un acquéreur (avec les personnes agissant de concert avec lui) atteint 30% ou plus des droits de vote.

Conséquences en matière de droit de timbre :

• Constitution initiale d’une participation (inférieure à 30%) : droit de timbre de 0.2% sur chaque acquisition
• Déclenchement de l’offre obligatoire : droit de timbre sur toutes les actions acquises dans le cadre de l’offre
• Acquisition forcée (après avoir atteint 90%) : droit de timbre supplémentaire sur les actions restantes

Considération stratégique : Pour une acquisition de 100%, un plan d’arrangement peut entraîner un coût total de droit de timbre inférieur à celui d’une acquisition par étapes + offre obligatoire + acquisition forcée.

4. Structures avec complément de prix et contrepartie différée

Traitement au regard du droit de timbre : L’ensemble de la contrepartie, y compris les montants différés et conditionnels, est soumis au droit de timbre.

Questions d’évaluation :

• Paiements différés fixes : droit de timbre calculé sur le montant total (le timbrage peut devoir être effectué dès l’origine ou dans le cadre d’un engagement)
• Compléments de prix conditionnels : droit de timbre généralement établi sur la contrepartie potentielle maximale
• Autre possibilité : structurer le complément de prix comme une rémunération salariale plutôt que comme un prix d’achat (mais attention aux règles anti-évitement et à la substance commerciale)

5. Contrepartie mixte (numéraire et actions)

Structure : L’acquéreur offre aux actionnaires de la cible le choix entre du numéraire, des actions de l’acquéreur ou une combinaison des deux.

Incidence sur le droit de timbre :

• Le droit de timbre s’applique à la valeur totale de la contrepartie (numéraire + valeur des actions émises)
• La contrepartie en actions est évaluée à sa valeur de marché à la date du transfert
• Pour les actions cotées de l’acquéreur, le cours de clôture du dernier jour de bourse précédant le transfert est généralement utilisé

Conformité et questions administratives

Délais de timbrage

Pénalités pour timbrage tardif

Les pénalités pour timbrage tardif sont lourdes et augmentent avec la durée du retard :

• Jusqu’à 2 fois le droit : Si le timbrage intervient dans le mois suivant l’échéance
• Jusqu’à 4 fois le droit : Si le timbrage intervient dans les 2 mois suivant l’échéance
• Jusqu’à 10 fois le droit : Si le timbrage intervient plus de 2 mois après l’échéance

Dans les opérations de fusion-acquisition impliquant de multiples documents et parties dans plusieurs juridictions, il est essentiel de définir clairement les responsabilités en matière de timbrage et de mettre en place des systèmes de suivi.

Procédure de détermination du droit

Lorsque l’assujettissement au droit de timbre est incertain ou contesté, les parties peuvent soumettre les actes au Collector of Stamp Revenue afin qu’il détermine le droit applicable. Le Collector établira le montant approprié du droit de timbre. Cette procédure est particulièrement pertinente pour :

• Les réorganisations complexes dont le traitement en matière de droit de timbre est incertain
• Les opérations pour lesquelles les parties contestent l’évaluation préliminaire du Stamp Office
• Les demandes d’allègement au titre de la Section 45 ou d’autres exonérations
• Les litiges d’évaluation (par exemple, la contestation de l’évaluation de la valeur de marché d’actions non cotées)

Demandes de décision anticipée

Pour les structures de fusion-acquisition inédites ou complexes, les parties peuvent solliciter des indications préalables auprès du Stamp Office avant de réaliser les opérations. Bien qu’elles ne soient pas formellement contraignantes, ces indications apportent une certitude pratique et permettent d’optimiser la structure avant la prise d’engagements.

Évolutions récentes et perspectives

Réductions de taux en 2023-2024

Hong Kong a réduit les taux du droit de timbre afin de renforcer la compétitivité de son marché :

• Novembre 2023 : Droit de timbre sur les transferts de titres réduit de 0.13% à 0.1% par partie (soit un total ramené de 0.26% à 0.2%)
• Février 2024 : Suppression des mesures de gestion de la demande de biens immobiliers résidentiels ; alignement du droit de timbre ad valorem sur les taux applicables aux biens non résidentiels
• Décembre 2024 : Exonération du droit de timbre sur les transferts d’actions de REIT ; introduction d’un allègement pour les teneurs de marché sur options

Réformes législatives possibles

Les observations de la Court of Final Appeal dans l’affaire John Wiley laissent entrevoir une éventuelle réforme législative visant à clarifier l’allègement prévu à la Section 45 pour les entités hybrides. La Cour a relevé que « la question de savoir si la section 45 doit être rectifiée pour tenir compte de cas similaires à la présente affaire relève du législateur ».

Les domaines de réforme possibles comprennent :

• L’élargissement de la définition figurant à la Section 45 pour inclure les LLP, les LLC et les entités similaires comportant des droits de participation de leurs membres
• La clarification du traitement des fusions légales étrangères au moyen de directives officielles ou de dispositions législatives
• La modernisation des dispositions pour tenir compte des nouvelles structures d’entreprise et des nouveaux montages de financement
• De nouvelles exonérations pour soutenir la compétitivité de Hong Kong en tant que place financière

Hong Kong en tant que pôle régional de fusions-acquisitions

Hong Kong reste une juridiction privilégiée pour les activités de fusion-acquisition en Asie en raison des éléments suivants :

• Des taux de droit de timbre relativement faibles par rapport à de nombreuses autres juridictions de la région
• Un cadre juridique et réglementaire élaboré pour les offres publiques d’acquisition
• Des procédures de plan d’arrangement bien établies offrant des avantages en matière de droit de timbre
• Un État de droit solide et un pouvoir judiciaire indépendant
• La proximité de la Chine continentale et un rôle de porte d’entrée pour les fusions-acquisitions transfrontalières

Interaction avec les autres impôts

Si le droit de timbre constitue souvent la principale considération fiscale dans les opérations de fusion-acquisition, il doit être évalué parallèlement aux autres conséquences fiscales :

Impôt sur les bénéfices

• Ventes d’actions : Les gains réalisés lors de la cession d’actifs en capital (y compris les actions) ne sont généralement pas soumis à l’impôt sur les bénéfices à Hong Kong
• Ventes d’actifs : Peuvent entraîner un impôt sur les bénéfices au titre des gains réalisés, notamment pour les stocks commerciaux, les actifs amortissables ou les gains de source hongkongaise
• Arbitrage : Les ventes d’actifs peuvent entraîner un droit de timbre plus élevé et potentiellement déclencher un impôt sur les bénéfices ; les ventes d’actions minimisent les deux impôts

Droit sur le capital

Hong Kong ne prélève pas de droit sur le capital lors des émissions d’actions, ce qui en fait une juridiction attractive pour les acquisitions financées par des fonds propres.

Retenue à la source

Hong Kong ne prélève pas de retenue à la source sur les distributions de dividendes ou les plus-values, même si cela pourrait évoluer avec la mise en œuvre de certaines initiatives fiscales internationales.

Comparaison avec les juridictions de la région